Erläuterungen

Übersicht

I. Wortlaut
II. Entstehungsgeschichte
III. Objektiver Tatbestand
1. Tathandlungen
a. Nachstellen
b. § 238 Abs. 1 Nr. 1
c. § 238 Abs. 1 Nr. 2
d. § 238 Abs. 1 Nr. 3
e. § 238 Abs. 1 Nr. 4
f. § 238 Abs. 1 Nr. 5
g. beharrlich
h. unbefugt
2. Taterfolg
3. Kausalität
4. Qualifikationen
IV. Subjektiver Tatbestand
V. Rechtswidrigkeit
VI. Schuld



Wortlaut

(1) Wer einem Menschen unbefugt nachstellt, indem er beharrlich
1. seine räumliche Nähe aufsucht,
2. unter Verwendung von Telekommunikationsmitteln oder sonstigen Mitteln der Kommunikation oder über Dritte Kontakt zu ihm herzustellen versucht,
3. unter missbräuchlicher Verwendung von dessen personenbezogenen Daten Bestellungen von Waren oder Dienstleistungen für ihn aufgibt oder Dritte veranlasst, mit diesem Kontakt aufzunehmen,
4. ihn mit der Verletzung von Leben, körperlicher Unversehrtheit, Gesundheit oder Freiheit seiner selbst oder einer ihm nahe stehenden Person bedroht oder
5. eine andere vergleichbare Handlung vornimmt
und dadurch seine Lebensgestaltung schwerwiegend beeinträchtigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Auf Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren ist zu erkennen, wenn der Täter das Opfer, einen Angehörigen des Opfers oder eine andere dem Opfer nahe stehende Person durch die Tat in die Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung bringt.
(3) Verursacht der Täter durch die Tat den Tod des Opfers, eines Angehörigen des Opfers oder einer anderen dem Opfer nahe stehenden Person, so ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren.
(4) In den Fällen des Absatzes 1 wird die Tat nur auf Antrag verfolgt, es sei denn, dass die Strafverfolgungsbehörde wegen des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für geboten hält.



Entstehungsgeschichte

Ein erster Gesetzentwurf wurde von dem Bundesland Hessen unter der Bezeichnung „Entwurf eines Strafrechtsänderungsgesetz - Gesetz zur Bekämpfung unzumutbarer Belästigungen - („Stalking-Bekämpfungsgesetz
- StrÄndG“) im Juli 2004 über den Bundesrat eingebracht (BR-Drs. 551/04). Die Bundesregierung hatte hiergegen verfassungsrechtliche Bedenken und brachte im August 2005 einen eigenen Entwurf ein (BT-Drs. 16/575
), der seinerseits vom Bundesrat als unzureichend abgelehnt wurde (BR-Drs. 617/05). Sodann legte der Freistaat Bayern im Bundesrat einen weiteren Entwurf vor (BT-Drs. 15/5410). Angesichts der ablaufenden Legislaturperiode wurde das Gesetzgebungsvorhaben dann erst in der 16. Legislaturperiode wieder aufgegriffen (siehe im Einzelnen: Seiler, § 238 StGB – Analyse und Auslegung des Nachstellungstatbestandes, Diss. iur., Tübingen, 2010, S. 65). Durch das 40. StrÄndG vom 22.03.2007 hat der Gesetzgeber schließlich einen neuen Tatbestand als § 238 StGB ins Gesetz eingefügt. Überschrieben ist die Vorschrift mit „Nachstellung“. Vielfach wird in diesem Zusammenhang auch von „Stalking“ gesprochen. Dieser englische Begriff ist der Jägersprache entnommen und bedeutet das Heranpirschen an die zu erlegende Beute (Valerius, Stalking: Der neue Straftatbestand der Nachstellung in § 238 StGB, JuS 2007, 319; Mosbacher, Nachstellung - § 238 StGB, NStZ 2007, 665).



Objektiver Tatbestand

Das Grunddelikt nach Absatz 1 ist als Erfolgsdelikt ausgestaltet (Seiler, § 238 StGB – Analyse und Auslegung des Nachstellungstatbestandes, Diss. iur., Tübingen, 2010,S. 86). Ausweislich des Normtextes muss der Täter durch unbefugtes Nachstellen in Form der beharrlichen Vornahme explizit angeführter Tatvarianten eine schwerwiegende Beeinträchtigung der Lebensgestaltung verursachen, wobei die Ziffern 1 bis 4 nach Auffassung des Gesetzgebers die nach derzeitigem Erkenntnisstand häufigsten Nachstellungshandlungen erfassen sollen (Seiler, § 238 StGB – Analyse und Auslegung des Nachstellungstatbestandes, Diss. iur., Tübingen, 2010,S. 86). Mit der „anderen vergleichbaren Handlung“ nach Ziffer 5 wurde zusätzlich ein Auffangtatbestand integriert, der nach gesetzgeberischen Intention Strafbarkeitslücken vermeiden und künftigen technischen Entwicklungen Rechnung tragen soll (Seiler, § 238 StGB – Analyse und Auslegung des Nachstellungstatbestandes, Diss. iur., Tübingen, 2010,S. 86).



Tathandlungen

Die Tathandlungen werden in § 238 Abs. 1 StGB im Einzelnen aufgeführt. Maßgeblich sind danach folgende Aspekte:



Nachstellen

Tathandlung des § 238 Abs. 1 StGB ist das Nachstellen.

Der Begriff des Nachstellens umschreibt nach Ansicht des Bundesgerichtshofes Handlungen, die darauf ausgerichtet sind, durch unmittelbare oder mittelbare Annäherung an das Opfer in dessen persönlichen Lebensbereich einzugreifen und dadurch seine Handlungs- und Entschließungsfreiheit zu beeinträchtigen (vgl. BGH, Beschl. v. 22.02.2011 - 4 StR 654/10 -).

Gemeint sind auf ungewollte Kommunikation abzielende und auf Rechtsgutsbeeinträchtigungen gerichtete Verhaltensweisen, die eine spezifische, allein vom Täter definierte persönliche Beziehung zwischen Täter und betroffener Person zur Grundlage oder zum Gegenstand haben. Gemeinsam sind den als Nachstellen bezeichneten Verhaltensweisen die Einseitigkeit der Aktionen der mittelbaren oder unmittelbaren Annäherung an das Opfer gegen den Willen der betroffenen Person, die Zielrichtung des Eindringens in den persönlichen Lebensbereich sowie die zumindest als Belästigung, oft als Bedrohung empfundene Wirkung; insgesamt ist das Verhalten in der Regel auf die Gewinnung oder Demonstration von Kontrolle und Macht über die betroffene Person gerichtet (vgl. OLG Brandenburg, Beschl. v. 23.11.2009 - 1 Ss 93/09 -). Dem Begriff des Nachstellens ist ein gewisses Maß an Dauerhaftigkeit immanent, das jedoch nicht ohne Weiteres mit beharrlichem Handeln im Sinne von Abs. 1 gleichzusetzen ist (vgl. OLG Brandenburg, Beschl. v. 23.11.2009 - 1 Ss 93/09 -).



238 Abs. 1 Nr. 1

Das Aufsuchen der räumlichen Nähe soll alle physischen Annäherungen an das Opfer, wie das Auflauern, Verfolgen, Vor-dem-Haus-Stehen und sonstige häufige Präsenz in der Nähe der Wohnung oder der Arbeitsstelle des Opfers im Sinne eines gezielten Aufsuchens der räumlichen Nähe zum Opfer erfassen, wogegen zufällige zeitgleiche Anwesenheit zu anderen Zwecken nicht genügt (vgl. OLG Zweibrücken, Urt. v. 15.01.2010 - 1 Ss 10/09 -).
Die Interpretation des Begriffspaares der räumlichen Nähe kann immer nur im konkreten Einzelfall erfolgen. In einer überfüllten Straßenbahn kann selbst ein Abstand von nur wenigen Metern noch nicht als räumliche Nähe verstanden werden, während das Opfer beispielsweise in einer einsamen Gegend eine Distanz von 40 Metern schon als bedrohlich empfinden kann.

Ferner muss der Täter die räumliche Nähe zum Opfer „aufsuchen“. Damit scheiden rein zufällige Begegnungen aus.

Ob das Aufsuchen auch durch ein unechtes Unterlassen (§ 13 StGB) verwirklicht werden kann und der Täter, der z. B. mit dem Opfer zusammenlebt, verpflichtet ist, sich von dem Opfer zu trennen, erscheint zumindest zweifelhaft (vgl. Sering, Das Gewaltschutzgesetz und der Stalking-Tatbestand des StGB, NJW-Spezial 2007, 375, 376).



238 Abs. 1 Nr. 2

In den Gesetzesmaterialien heisst es hierzu (BT-Drs. 16/575, S. 6f.):

"... unerwünschte Anrufe, schriftliche Mitteilungen, E-Mails, SMS, Briefe, schriftliche Botschaften an Windschutzscheiben..."



238 Abs. 1 Nr. 3

Der Begriff der Daten ist vom Begriff der Daten im Sinne von § 202a Abs. 2 StGB zu unterscheiden (vgl. Neubacher/Seher, JZ 2007, S.1032; Mosbacher, NStZ 2007, S.668).

Ob der Begriff mit dem datenschutzrechtlichen Begriff der personenbezogenen Daten (§ 3 Abs. 1 BDSG) deckungsgleich ist, ist noch nicht abschließend geklärt. In den Gesetzesmaterialien werden exemplarisch der Name und die Telefonnummer des Opfers genannt (vgl. BT-Drs. 16/575, S.7 f.).



238 Abs. 1 Nr. 4

Unproblematisch ist der Fall, dass die Drohung gegenüber dem Opfer selbst ausgesprochen wird. Zweifelhaft sind allerdings Fälle, in denen die Drohung gegenüber einem anderen Adressaten ausgesprochen worden ist. Nach Ansicht des LG Lübeck (Beschl. v. 14.02.2008 - 2 b Qs 18/08 -) genügt bereits eine gegenüber dem Bruder des Opfers fernmündlich ausgesprochene, aber auf das Opfer bezogene, Morddrohung.



238 Abs. 1 Nr. 5



beharrlich

Beharrlichkeit ist dabei als wiederholtes Handeln oder andauerndes Verhalten zu interpretieren, das allerdings nicht schon bei bloßer Wiederholung gegeben ist, sondern vielmehr eine in der Tatbegehung zum Ausdruck kommende besondere Hartnäckigkeit und eine gesteigerte Gleichgültigkeit des Täters gegenüber dem gesetzlichen Verbot kennzeichnet (vgl. OLG Zweibrücken, Urt. v. 15.01.2010 - 1 Ss 10/09 -). Zusätzlich zur wiederholten Tatbegehung ist daher erforderlich, dass aus Missachtung des entgegenstehenden Willens oder aus Gleichgültigkeit gegenüber den Wünschen des Opfers mit dem Willen gehandelt wird, sich auch in Zukunft immer wieder entsprechend zu verhalten (vgl. OLG Zweibrücken, Urt. v. 15.01.2010 - 1 Ss 10/09 -). Bei der gebotenen Gesamtwürdigung sind der zeitliche Abstand zwischen den einzelnen Handlungen und deren innerer Zusammenhang von Bedeutung (vgl. OLG Zweibrücken, Urt. v. 15.01.2010 - 1 Ss 10/09 -).



unbefugt

Mit dem Merkmal "unbefugt" werden Fälle beschrieben werden, in denen entweder kein Einverständnis des Betroffenen oder keine amtlich oder privatautonom begründete Befugnis vorliegt (vgl. OLG Zweibrücken, Urt. v. 15.01.2010 - 1 Ss 10/09 -).



Taterfolg

§ 238 Abs.1 StGB ist als Erfolgsdelikt konzipiert und erfordert daher eine von der Täterhandlung räumlich und zeitlich getrennte Verletzungs- oder Gefährdungswirkung in der Außenwelt, namentlich eine „schwerwiegende Beeinträchtigung der Lebensgestaltung“ des Opfers.



Kausalität

Die Tathandlung muss ursächlich für den Taterfolg sein. Auszugehen ist dabei zunächst einmal von der Äquivalenztheorie (vgl. Glaser, Abhandlungen aus dem österreichischen Strafrecht, Bd. I, 2. Abhandlung, Wien, 1858, S. 298). Als Ursache gilt danach jede condicio sine qua non, d. h. jede Bedingung, die nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der konkrete Erfolg entfiele. Diese Formel wurde von der Rechtsprechung übernommen (vgl. RGSt 1, 373; RGSt 44, 137, 139; RGSt 56, 343, 348; 69, 44, 47; BGHSt 1, 332; BGHSt 7, 112, 114; BGHSt 24, 31, 34; BGHSt 31, 96, 98).



Qualifikationen

In den Gesetzesgebungsmaterialien heisst es zu § 238 Abs. 3 StGB (vgl. BT-Drucksache 16/3641, S. 14):

"... § 238 Abs. 3 normiert eine Erfolgsqualifikation für die Verursachung des Todes. In Betracht kommen neben Sachverhalten, in denen das Opfer durch den Täter in den Selbstmord getrieben wird, auch Konstellationen, in
denen das Opfer oder ihm nahestehende Menschen auf der Flucht vor dem nachstellenden Täter zu Tode kommen. Die Erstreckung der Qualifikationstatbestände auf Angehörige oder andere dem Opfer nahestehende Personen ist erforderlich, weil von den Stalkinghandlungen typischerweise nahestehende Dritte (beispielsweise Kinder, Lebenspartner) häufig unmittelbar mit betroffen sind..."



Subjektiver Tatbestand

Laut § 15 StGB setzt die Strafbarkeit grundsätzlich ein vorsätzliches Verhalten des Täters voraus. Vorsatz ist Wissen und Wollen der Tat. Eventualvorsatz genügt, so dass der Täter sämtliche Tatbestandsmerkmale bzw. die
Verwirklichung des objektiven Tatbestandes zumindest für möglich halten und billigend in Kauf nehmen muss. Zweifelhaft ist, ob das „zielgerichtete Verhalten“ beim Aufsuchen räumlicher Nähe bereits im Rahmen des objektiven Tatbestandes Berücksichtigung finden muss (vgl. ) oder aber im Zusammenhang mit dem subjektiven Tatbestand zu sehen ist.



Rechtswidrigkeit

Strafbar sind nur rechtswidrige Nachstellungen. Diskutiert wird, ob der Rechtfertigungsgrund der Wahrnehmung berechtigter Interessen (§ 193 StGB) für Presseorgane analog herangezogen werden kann oder aber ausschließlich die Pressefreiheit (Art. 5 GG) im Rahmen der Auslegung des § 238 StGB verfassungskonformer Berücksichtigung bedarf.



Schuld




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